Convênio ICMS 142/18 - Novas Regras

No que tange a aplicabilidade do Convênio ICMS nº 142/18, temos que observar as regras do regimento do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) dispostas nos arts. 35 a 37 do Anexo do Convênio ICMS nº 133/97 e art. 4 da Lei Complementar nº 24/75. As mencionadas regras dispõem, respectivamente, que dentro do prazo de quinze dias, contados da publicação do Convênio e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Estado e do Distrito Federal publicará Decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita a falta de manifestação no prazo assinalado.
Dessa forma, a partir do dia 01/01/2019, entendemos que os Estados e o Distrito Federal já devem aplicar a sistemática elencada no aludido Convênio com base na ratificação tácita.
Não obstante, existem os cálculos do diferencial de alíquotas específicos e já aplicados pela legislação interna de algumas Unidades Federadas. Nesses casos entendemos que o contribuinte deve continuar aplicando o mesmo cálculo até que seja ratificado e/ou regulamentado o cálculo disposto na cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 142/18.

Liminar – Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

Na reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) do dia 14/12/2018 foi aprovado o Convênio ICMS nº 142/18, que foi publicado no Diário Oficial da União de 19/12/2018, com efeitos a partir de 01/01/2019, revogando o Convênio ICMS nº 52/17.
O Convênio ICMS nº 52/17 disciplina atualmente o regime da substituição tributária, contudo, algumas cláusulas foram suspensas por liminar (ADI 5866) do Supremo Tribunal Federal (STF).
Antes de adentrarmos ao tema, a pergunta que se faz é o que acontece caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI 5866 seja revogado antes do julgamento da ação?
Em regra geral haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida (ADI 1203 – STF), ou seja, implica na perda do objeto da medida judicial, porquanto não há como se verificar se uma norma é ou não constitucional se não existe mais no ordenamento jurídico. Logo, a ação é julgada extinta sem resolução do mérito.
Não obstante há de se observar três exceções. A primeira estabelece que não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve "fraude processual", ou seja, que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos (ADI 3306 – STF).
A segunda exceção dispõe que não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso, como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o conhecimento da ação (STF ADI 2418/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/5/2016. Info 824).
A terceira exceção refere-se ao julgamento do mérito da ação pelo STF sem que o referido órgão tenha sido comunicado previamente que houve a revogação da norma atacada. Nesta hipótese, não será possível reconhecer, após o julgamento, a prejudicialidade da ADI já apreciada (STF. Plenário. ADI 951 ED/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/10/2016. Info 845).

Convênio ICMS nº 142/18 – Alterações – 2019

Após observamos o tratamento jurídico acerca da revogação do Convênio ICMS nº 52/17, temos que analisar as alterações que terão eficácia em janeiro de 2019 e os Estados e Distrito Federal deverão alterar as suas legislações para recepcionar as futuras alterações, dentre as quais destacamos:

a) para aplicação do regime o contribuinte deve se atentar que os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI o Convênio ICMS nº 142/18, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST. Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida no aludido Convênio;

b) exclusão do dispositivo que poderia levar à dupla inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS-ST;

Nota:
Observe que neste caso a cláusula décima terceira do Convênio ICMS nº 52/17 tratava que o imposto devido por substituição tributária integrava a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da Unidade Federada de destino e a alíquota interestadual.

c) responsabilidade solidária ao adquirente;

Nota:
Conforme disposto no § 3º da Cláusula Nona do Convênio ICMS nº 142/18, na hipótese de inaplicabilidade do regime, exceto em relação às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, salvo disposição em contrário na legislação da Unidade Federada de destino.

d) retirada do dispositivo legal que trazia a vedação da compensação de débito relativo à substituição tributária com qualquer crédito do imposto da operação própria decorrente de entrada de mercadoria ou de utilização de serviço;

e) retirada do dispositivo que previa a aplicação da MVA em substituição ao Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) ou preços sugeridos pelo fabricante;

Nota:
Para determinação de aplicação da MVA o contribuinte deverá observar que a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes será o valor correspondente ao preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente, nos termos do § 2º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/96.

Inexistindo o referido valor, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações subsequentes, corresponderá, conforme definido pela legislação da Unidade Federada de destino, ao:
a) Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF);
b) preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador;
c) preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido na Unidade Federada de destino ou prevista em convênio e protocolo, para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária.
f) alteração do dispositivo que estabelece a inclusão do ICMS na base de cálculo do diferencial de alíquotas (base de cálculo dupla) para adição do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na Unidade Federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual;

Nota:

Íntegra da Cláusula décima-segunda do Convênio ICMS nº 142/18, de 14/12/2018

“Tratando-se de operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual.”

Dessa forma, o cálculo será realizado da seguinte maneira, observando o exemplo hipotético:

Valor da Operação: R$ 1.000,00
ALIQintra: 18%
ALIQinter: 7%
Diferencial de alíquotas: 11% = 1 - 11%= 0,89
R$ 1.000,00 / 0,89 = R$ 1.123,60 x 11% = R$ 123,60 (Valor DIFAL)

Atenção:
Importante destacar que algumas Unidades Federadas já realizam, desde 2016, fórmula de cálculo prevista em suas legislações internas. Assim o contribuinte que realizar uma operação interestadual com bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente localizado nos Estados de Acre, Alagoas, Bahia, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins devem observar as regras internas das aludidas Unidades Federadas que estabelecem particularidade no cálculo do DIFAL ST.

g) a disposição que trata MVA ajustada foi suprimida, no entanto, para formar a base de cálculo nas operações subsequentes, devemos observar as regras dos Protocolos ICMS e da legislação interna da Unidade Federada de destino, conforme previsto na Cláusula Quarta do Convênio ICMS nº 142/18.
Importante destacar que a Cláusula Terceira do presente Convênio dispõe que as novas regras se aplicam a todos os contribuintes do ICMS, optantes ou não pelo Simples Nacional, não obstante reiteramos a importância de verificar as alterações internas das Unidades Federadas para recepção das disposições do referido Convênio.
Por fim, entendemos que o Convênio ICMS nº 142/18 não trouxe alterações substanciais no que tange à aplicação do regime jurídico da substituição tributária, reproduzindo praticamente a mesma sistemática do Convênio ICMS nº 52/17. Com isso há de se atentar futuramente uma possível extensão da suspensão nos moldes da liminar concedida pelo STF por meio da ADI 5866.

Quadro comparativo dos Convênios ICMS 52/17 e 142/18

Anexos
Convênio ICMS nº 52/17				Convênio ICMS nº 142/18
69.0	17.069.00	1512.19.11 1512.29.10	Óleo de girassol ou de algodão refinado, em recipientes com capacidade inferior ou igual a 5 litros, exceto as embalagens individuais de conteúdo inferior ou igual a 15 mililitros	69.0	17.069.00	1512.19.11	Óleo de girassol em recipientes com capacidade inferior ou igual a 5 litros, exceto as embalagens individuais de conteúdo inferior ou igual a 15 mililitros
77.0	17.077.00	1601.00.00	Salsicha e linguiça	77.0	17.077.00	1601.00.00	Salsicha e linguiça, exceto as descritas nos CEST 17.077.01
79.0	17.079.00	16.02	Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue, exceto as descritas nos CEST 17.079.01, 17.079.02, 17.079.03, 17.079.04, 17.079.05, 17.079.06	79.0	17.079.00	16.02	Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue, exceto as descritas nos CEST 17.079.01, 17.079.02, 17.079.03, 17.079.04, 17.079.05, 17.079.06 e 17.079.07
79.6	17.079.06	1602.50.00	Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue, da espécie bovina, exceto os descritos no CEST 17.079.07	79.6	17.079.06	1602.50.00	Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue, da espécie bovina
ANEXO XXVII BEM E MERCADORIA NÃO SUJEITOS AOS REGIMES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OU DE ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS COM ENCERRAMENTO DE TRIBUTAÇÃO, SE FABRICADOS EM ESCALA INDUSTRIAL NÃO RELEVANTE (Cláusula quarta, § 3º, do Convênio ICMS __/16)				ANEXO XXVII BEM E MERCADORIA NÃO SUJEITOS AOS REGIMES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OU DE ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS COM ENCERRAMENTO DE TRIBUTAÇÃO, SE FABRICADOS EM ESCALA INDUSTRIAL NÃO RELEVANTE (Cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/18)

Legislações

CONVÊNIO ICMS Nº 142, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2018 - DOU de 19/12/2018
Dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e de Comunicação (ICMS) com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes.
CONVÊNIO ICMS Nº 52, DE 7 DE ABRIL DE 2017 - DOU de 28/04/2017
Dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.